9月21日開班、9月22日結(jié)業(yè)的最新一期IPO保代培訓(xùn)進一步明確了三類股東、實際控制人夫妻一方去世的影響、近親屬同業(yè)競爭、出資不實、處罰影響、社保及住房公積金的要求比例、非經(jīng)常性損益判定、總額法凈額法區(qū)分、股份支付適用范圍、高新技術(shù)企業(yè)資格即將到期等十大問題的窗口指導(dǎo)要求。
本文將重點分析處罰對IPO的影響。關(guān)于處罰，根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十八條的規(guī)定，“發(fā)行人不得有下列情形：……(二) 最近 36 個月內(nèi)違反工商、稅收、土地、環(huán)保、海關(guān)以及其他法律、行政法規(guī)，受到行政處罰，且情節(jié)嚴重;”如果擬上市公司具有上述情況，將無法進行IPO，該條即中介機構(gòu)談之皺眉的“重大違法違規(guī)”，可能成為擬IPO公司的實質(zhì)性障礙。
那么，
在最近36個月內(nèi)發(fā)生過行政處罰的擬IPO公司是否一定不能上市呢?
什么是“行政處罰”?
什么樣的行政處罰才稱得上“重大違法違規(guī)”呢?
擬IPO公司在發(fā)生行政處罰后該如何處理呢?
中介機構(gòu)在申報文件中應(yīng)如何解釋行政處罰事項呢?
下文將逐一回答：
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在最近36個月內(nèi)發(fā)生過行政處罰的擬IPO公司是否一定不能上市呢?
在最近36個月內(nèi)發(fā)生過行政處罰的擬IPO公司仍可上市，其一，若行政處罰不構(gòu)成“重大違法違規(guī)”，經(jīng)過中介機構(gòu)合理解釋，不會構(gòu)成上市的實質(zhì)性障礙。其二，如果構(gòu)成“重大違法違規(guī)”，可以進行等待，直至報告期內(nèi)不再存在“重大違法違規(guī)”。
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什么是行政處罰?
行政處罰必須具備以下三個要素：
1.做出行政處罰的機構(gòu)必須是行政機關(guān)或受委托的事業(yè)組織，不能是個人和企業(yè)。
2.行政處罰的法律依據(jù)只能是“法律、法規(guī)、部門規(guī)章、地方性規(guī)章”，其中地方性規(guī)章只限于省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市人民政府制定的規(guī)章。其他規(guī)范性文件均不得作為行政處罰的依據(jù)。
3.行政處罰程序必須滿足我國法律對“簡易程序”或“一般程序”的規(guī)定。
不滿足以上任一者的，均不屬于行政處罰。例如，國有企業(yè)對擬IPO公司做出的“處罰”決定、擬IPO公司對政府承擔(dān)的違約責(zé)任、法院的民事判決、依據(jù)縣政府文件做出的“行政處罰”及沒有處罰決定書的“行政處罰”等。
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什么樣的行政處罰才稱得上“重大違法違規(guī)”呢?
2016年10月，保代培訓(xùn)資料中，對重大違法違規(guī)行為的認定如下：
1、違反國家法律、行政法規(guī)，且受到行政處罰、情節(jié)嚴重的行為。
2、原則上，凡被處以罰款以上行政處罰的行為都視為重大違法行為，但行政處罰機關(guān)依法認定不屬于重大違法行為，并能夠做出合理說明的除外。
3、上述行政處罰主要指工商、稅務(wù)、海關(guān)、環(huán)保、土地、財政、審計等部門作出的涉及公司經(jīng)營活動的行政處罰決定。被其他有權(quán)部門實施行政處罰的行為，涉及明顯有違誠信，對公司有重大影響的，也在此此列。
4、重大違法行為的起算時點：法律法規(guī)和規(guī)章有明確規(guī)定的，從其規(guī)定;沒有規(guī)定的，從違法行為發(fā)生之日起計算;違法行為有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終止之日起計算。
5、不服行政處罰申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的，在行政復(fù)議決定或法律判決裁定尚未做出前，原則上不影響對重大違法行為的認定，但可依申請暫緩做出行政許可決定。
6、因犯有貧污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)罪或破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，被判處刑罰，刑罰執(zhí)行期滿未逾三年的，視為近三年有重大違法行為。
在實務(wù)中，業(yè)界對“重大違法違規(guī)行為”認定的主要口徑是：擬IPO公司受到的行政處罰在處罰依據(jù)的相關(guān)條款中不屬于最重的一款，不屬于“情節(jié)嚴重”的情形，就不屬于“重大違法違規(guī)行為”。
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擬IPO公司在發(fā)生行政處罰后該如何處理呢?
擬IPO公司在受到行政處罰后應(yīng)首先咨詢律師行政處罰決定是否合法，如果確有違法行為應(yīng)及時改正，盡量減輕或免除行政處罰。
如果行政處罰沒有合法依據(jù)、未按法定程序或由不當(dāng)?shù)臋C構(gòu)或個人做出，應(yīng)通過法律途徑按照法律程序采用申請聽證、行政復(fù)議乃至行政訴訟的方式進行權(quán)利救濟，必要時應(yīng)聘請律師。
另外，應(yīng)注意保留與行政處罰相關(guān)的資料，例如行政處罰決定書、證明行政處罰不合法的證據(jù)等。
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中介機構(gòu)在申報文件中應(yīng)如何解釋行政處罰事項呢?
在IPO初期階段，中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過盡調(diào)來了解擬IPO公司的行政處罰情況，其次掌握其處罰依據(jù)，并通過擬IPO公司與做出行政處罰的機構(gòu)溝通，要求后者出具非重大合法合規(guī)的證明文件。
中介機構(gòu)在申報文件(例如《法律意見書》及《招股說明書》)中對行政處罰的描述思路是：
首先，介紹行政處罰發(fā)生的經(jīng)過，強調(diào)擬IPO公司已更正了違法行為;
其次，說明擬IPO公司受到的行政處罰在處罰依據(jù)的相關(guān)條款中不屬于最重的一款，不屬于“情節(jié)嚴重”的情形;
最后，通過做出行政處罰的機構(gòu)出具的《證明》，證實行政處罰的對象不是“重大違法違規(guī)行為”，不會構(gòu)成公開發(fā)行的實質(zhì)性障礙。
參考資料
002059 云南旅游
麗江國旅被云南省發(fā)改委行政處罰33萬元(序號1)
經(jīng)云南省發(fā)改委查證核實，在麗江市旅游協(xié)會旅行社分會組織下，麗江國旅會同麗江市其他旅行社于2009年、2010年簽訂了《旅行社行業(yè)自律協(xié)議書》，就統(tǒng)一對外報價達成一致。2011年、2012年旅行社分會組織麗江各旅行社簽訂《合作經(jīng)營協(xié)議》，各旅行社間依據(jù)約定的市場份額比例分配從各旅行社收入中提取的旅游綜合服務(wù)費、景點返傭等費用。云南省發(fā)改委認為麗江國旅的上述行為屬于與具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者實施價格壟斷協(xié)議的行為，違反了《中華人民共和國反壟斷法》第十三條第(一)項規(guī)定。2013年9月27日，云南省發(fā)改委出具《行政處罰決定書》(云發(fā)改價檢處〔2013〕29號)，對麗江國旅處以33萬元罰款。
根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》第四十六條，“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”，云南省發(fā)改委對麗江國旅處以5%的罰款，未按照最高上限進行處罰，而且在《行政處罰決定書》中認為“你公司的上述行為違反了《中華人民共和國反壟斷法》第十三條第(一)項的規(guī)定，屬于與具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成并實施價格壟斷協(xié)議的違法行為，情節(jié)較重、對市場競爭危害較大”，由此判斷上述事項未構(gòu)成重大違法違規(guī)。同時，第四十六條規(guī)定“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，社會團體登記管理機關(guān)可以依法撤銷登記”。在上述事項中，麗江市旅游協(xié)會旅行社分會被處以33萬元的罰款，未被撤銷登記。
2014年10月10日，云南省物價局出具《證明》，云南省發(fā)改委對麗江國旅作出的33萬元行政處罰案件，不屬于重大價格違法案件。
麗江國旅被麗江市發(fā)改委行政處罰30萬元(序號2)
經(jīng)麗江市發(fā)改委查證核實，麗江國旅2012年部分旅游線路產(chǎn)品報價及實際收取團費低于組團成本。麗江市發(fā)改委認為麗江國旅上述行為違反了《中華人民共和國價格法》第十四條第(二)項的相關(guān)規(guī)定，屬于低價傾銷的價格違法行為。2013年9月27日，麗江市發(fā)改委出具《行政處罰決定書》(麗發(fā)改價檢處(2013)09號)，對麗江國旅處以30萬元的行政處罰。
根據(jù)《中華人民共和國價格法》第四十條，“經(jīng)營者有本法第十四條所列行為之一的，責(zé)令改正，沒收違法所得，可以并處違法所得五倍以下的罰款;沒有違法所得的，予以警告，可以并處罰款;情節(jié)嚴重的，責(zé)令停業(yè)整頓，或者由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照”。麗江市發(fā)改委在《行政處罰決定書》中認為“考慮到目前旅游市場‘零負團費’問題普遍存在，且你公司在檢查后積極整改等因素，本機關(guān)決定擬對你公司處以罰款30萬元的行政處罰”，由此判斷不屬于重大違法違規(guī)。
2014年7月16日，麗江市發(fā)展和改革委員會出具《證明》，認為其對麗江國旅作出的上述處罰是依據(jù)《中華人民共和國價格法》第四十條作出，根據(jù)該條款規(guī)定，麗江國旅受到的行政處罰不屬于重大違法違規(guī)。
云旅汽車污水排放被罰款20,000元(序號3)
2013年4月，云旅汽車維修中心因污水排放被昆明市滇池管理綜合行政執(zhí)法局出具《行政處罰決定書》，因違反《昆明市城市排水管理條例》第二十七條第(六)項及第二十二條第二款處以2萬元罰款。根據(jù)《昆明市城市排水管理條例》第四十六條，違反第二十二條第二款、第二十七條的，對單位處以1萬元以上5萬元以下罰款。昆明市滇池管理綜合行政執(zhí)法局對云旅汽車處以2萬元罰款，罰款額度較低，可認為不構(gòu)成重大違法違規(guī)。
2014年7月16日，昆明市滇池管理綜合行政執(zhí)法局出具《證明》，對云旅汽車上述行為處以2萬元罰款，未達《昆明市城市排水管理條例》第四十六條罰款金額上限，不屬于重大違法違規(guī)。
云旅汽車取得環(huán)評批復(fù)前開展營業(yè)被罰款10,000元(序號4)
2013年5月，云旅汽車長水機場維修廠因尚未取得環(huán)評批復(fù)則展開運營，被昆明市官渡區(qū)環(huán)境保護局出具《行政處罰決定書》(昆官環(huán)罰字(2013)58號)，認為云旅汽車已經(jīng)積極整改辦理環(huán)保相關(guān)的手續(xù)但還未取得環(huán)評批復(fù)的事實，予以從輕處罰，處以1萬元罰款。據(jù)此認為不構(gòu)成重大違法違規(guī)。
2014年7月18日，昆明市官渡區(qū)環(huán)境保護局出具《證明》，在對云旅汽車上述行為進行行政處罰時，昆明市官渡區(qū)環(huán)境保護局考慮到云旅汽車已經(jīng)積極整改辦理相關(guān)的手續(xù)，予以從輕處罰。鑒于云旅汽車積極整改，其認為云旅汽車前述行為不屬于重大違法違規(guī)。
云旅汽車下屬子公司被工商罰款30,000元(序號5)
2013年9月，云旅汽車長水機場維修廠在未依法登記為分公司的情況下以分公司的名義展開經(jīng)營活動，被昆明市工商行政管理局出具《行政處罰決定書》(昆工商處字(2013)第0101號)，處以3萬元罰款。根據(jù)《公司法》第二百一十條，“未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司名義的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正或者予以取締，可以并處十萬元以下的罰款”，昆明市工商行政管理局鑒于云旅汽車能積極主動配合調(diào)查，并加強企業(yè)安全生活生產(chǎn)教育和管理工作，經(jīng)營期間未發(fā)生安全生產(chǎn)事故，違法經(jīng)營額數(shù)額較小，處以3萬元罰款，金額較小。據(jù)此認為不構(gòu)成重大違法違規(guī)。
2014年7月17日，昆明市工商行政管理局空港經(jīng)濟區(qū)分局出具《證明》，認為云旅汽車能積極主動配合調(diào)查，并加強企業(yè)安全生活生產(chǎn)教育和管理工作，經(jīng)營期間未發(fā)生安全生產(chǎn)事故，違法經(jīng)營額數(shù)額較小，處以3萬元罰款，云旅汽車前述行為不屬于重大違法違規(guī)。
2014年7月16日，大理州工商行政管理局旅游度假區(qū)分局出具《證明》，認為大理蘭林閣逾期進行年檢的行為不屬于重大違法違規(guī)。
酒店管理公司被環(huán)境監(jiān)察大隊罰款1,000元(序號9)
2013年3月，酒店管理公司云之舍新迎店因排污許可證問題被主管部門處以人民幣1,000元罰款。《云南省環(huán)境保護條例》第五十四條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定的有下列行為之一，由縣級以上環(huán)境保護行政主管部門或者其他依法行使環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門視不同情節(jié)，給予警告或者處以罰款：……(二)拒報、謊報和不按時申報污染物排放事項，或者違反許可證規(guī)定超量排放污染物的”;《云南省環(huán)境保護條例獎懲實施辦法》第六條規(guī)定：“依照《條例》第五十四條規(guī)定處以罰款的，按下列規(guī)定執(zhí)行：(一)有第(一)、(二)項行為之一的，處300元以上3000元以下罰款”。本所律師認為，酒店管理公司前述行為被處罰金額未達罰款金額上限，不屬于重大違法違規(guī)。
002035華帝股份
報告期內(nèi)發(fā)行人的行政處罰具體情況如下：
2015年7月21日，廣東省中山市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局作出了(中)質(zhì)監(jiān)罰字【2015】147號《行政處罰決定書》，發(fā)行人在未取得冷凝式家用燃氣快速熱水器全國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證的情況下擅自生產(chǎn)銷售冷凝式家用燃氣快速熱水器，該行為違反了《中華人民共和國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第五條的“任何企業(yè)未取得生產(chǎn)許可證不得生產(chǎn)列入目錄的產(chǎn)品。任何單位和個人不得銷售或者在經(jīng)營活動中使用未取得生產(chǎn)許可證的列入目錄的產(chǎn)品”的規(guī)定，被處以責(zé)令停止生產(chǎn)該種冷凝式家用燃氣快速熱水器和違法生產(chǎn)產(chǎn)品貨值金額二倍即22萬元的罰款。
發(fā)行人的上述被處罰行為經(jīng)處罰機關(guān)認定不屬于重大違法違規(guī)行為，同時發(fā)行人已積極整改并取得了相關(guān)工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證，發(fā)行人律師認為，上述被處罰行為對發(fā)行人本次非公開發(fā)行不構(gòu)成實質(zhì)性法律障礙。
根據(jù)廣水市工商行政管理局于2013年10月16日出具的《行政處罰決定書》(廣工商處字【2013】427號)，2012年9月份，華帝集成廚房在促銷活動中利用廣告發(fā)布不真實的贈品價值信息，損害了其他經(jīng)營者和消費者的根本利益，被處以責(zé)令停止違法行為和60,000元的罰款。
根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二十四條的規(guī)定：經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款;根據(jù)上述《行政處罰決定書》，廣水市工商行政管理局認為華帝集成廚房上述行為沒有造成社會危害后果，同意從輕處罰。
發(fā)行人律師認為，發(fā)行人被處的上述行政處罰經(jīng)處罰機關(guān)認定可以從輕處罰，同時，發(fā)行人已采取積極措施規(guī)范發(fā)行人、發(fā)行人子公司及經(jīng)銷商廣告宣傳等行為，故上述被處罰行為對發(fā)行人本次非公開發(fā)行不構(gòu)成實質(zhì)性法律障礙。
值得注意的是：在中介機構(gòu)的反饋意見中并未提及是否“屬于重大行政處罰”，而是直接判斷“不構(gòu)成實質(zhì)性法律障礙”
300617 安靠智電
經(jīng)本所律師核查，發(fā)行人2011年7月整體變更為股份公司時，注冊資本未發(fā)生變化，相關(guān)股東暫未繳納個人所得稅。由于相關(guān)股東在發(fā)行人整體變更為股份公司時并未取得現(xiàn)金收入，常州市溧陽地方稅務(wù)局已書面同意暫緩繳納。
綜上所述，本所認為，發(fā)行人歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的定價合理，相關(guān)股東已就歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓繳納相關(guān)個人所得稅;唐虎林、姜仁旭和張偉低價受讓發(fā)行人股權(quán)的原因合理，主要系唐虎林、姜仁旭、張偉三人在公司發(fā)展前期的產(chǎn)品推廣和技術(shù)工藝等方面給予過重要幫助;周敏從陳曉凌處受讓發(fā)行人股份的價格為17元/股，高于投資方建創(chuàng)能鑫2011年9月投資發(fā)行人的價格(16元/股)，不存在受讓價格明顯偏低的情況;望橋達瑞以原增資價格轉(zhuǎn)讓發(fā)行人股權(quán)給卓輝增益的原因合理，卓輝增益的合伙人均為望橋達瑞的合伙人，且執(zhí)行事務(wù)合伙人均為蕪湖頂峰投資管理中心(有限合伙);2011年7月發(fā)行人整體變更為股份公司時，注冊資本未發(fā)生變化，相關(guān)股東暫未繳納個人所得稅，但已獲得主管稅務(wù)機關(guān)的同意，不屬于重大違法違規(guī)行為，對發(fā)行人本次發(fā)行上市不構(gòu)成實質(zhì)性障礙。
600939 重慶建工
本公司承建的蕪湖市弋江嘉園三期19#樓項目，于2014年7月5日發(fā)生一起物體打擊安全事故，死亡1人。安徽省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳于2014年7月對本公司做出暫停進皖備案資格6個月之決定。蕪湖市弋江區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局于2014年10月對本公司做出罰款的行政處罰。安徽省蕪湖市弋江區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局于2015年4月出具了情況說明，上述安全事故屬一般安全事故，不屬于重大安全事故，也不屬于重大違法違規(guī)行為。
根據(jù)重慶市市政管理監(jiān)察總隊于2014年6月、2014年7月、2015年1月和2015年7月出具的《關(guān)于重慶建工集團股份有限公司及下屬公司無重大違法違規(guī)行為的證明》，2013年1月至2015年6月，上述被查處的行為情節(jié)輕微，被查處公司已經(jīng)履行相關(guān)處罰決定并且采取有效措施進行了切實整改，上述被處罰行為不屬于重大違法違規(guī)行為。根據(jù)重慶市市政管理監(jiān)察總隊于2016年2月出具的《關(guān)于重慶建工集團股份有限公司及下屬公司無重大違法違規(guī)行為的證明》，2015年7月至2015年12月，發(fā)行人及下屬公司在市政管理方面不存在重大違法違規(guī)行為。根據(jù)重慶市市政管理監(jiān)察總隊于2016年7月出具的《關(guān)于重慶建工集團股份有限公司及下屬公司無重大違法違規(guī)行為的證明》，2016年1月至2016年6月，上述被查處的行為情節(jié)輕微，被查處公司已經(jīng)履行相關(guān)處罰決定并且采取有效措施進行了切實整改，上述被處罰行為不屬于重大違法違規(guī)行為。
綜合自投行泰山微博、IPO案例庫
