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　　出資瑕疵主要可以分為兩個大項的問題，一方面就是出資不實，出資不實的原因有多方面;另外一方面就是出資存在程序上的瑕疵，并因該瑕疵導致公眾對股東出資的判斷存在障礙。

　　出資不實具體情形的解析

　　一、以非貨幣資產出資但未辦理財產轉移手續

　　根據有關法律法規的規定，以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。如股東未按發起人協議或公司章程將非貨幣資產(通常為所有權轉移需要進行變更登記的資產，尤其是房屋、土地使用權、工業產權、商標等)轉讓至公司名下，但相關資產實際交與公司占有及使用，且股東未就公司使用相關資產取得或按照相關安排將要取得費用等，則按照實質重于形式原則，在股東將相關資產所有權/使用權有效轉移給公司，且由有關驗資機構出具補充驗資報告后，該等出資不實問題不應成為 IPO 項目的實質性障礙。

　　當上述非貨幣資產的所有權/使用權有效轉移給公司存在重大障礙，則股東需要以貨幣補足。在股東以貨幣替代原非貨幣出資時，筆者認為應確定以下原則：如遇增值，應按擬出資資產的現市值替代原始出資，應出資資產的增值部分歸屬公司;反之，如遇擬出資資產貶值，則應按原定出資額出資，有關損失應由有過錯的股東承擔。

　　參考案例

　　1、華鵬飛(300350)

　　瑕疵：張京豫用作出資的車輛未過戶。

　　分析：

　　(1)律師認為，車輛所有權在交付后即已轉移至華鵬飛有限;其中 2 輛未及時辦理機動車過戶登記，1 輛未辦理過戶登記，并不影響所有權的轉移，而僅是在未辦理過戶登記之前不能對抗善意第三人。

　　(2)根據發行人說明及本所律師對張京豫、財務負責人張其春的訪談及本所律師核查，自華鵬飛有限設立至其出售上述車輛期間，未有包括善意第三人在內的債權人對上述車輛的所有權提出任何異議;華鵬飛有限除張京豫之外的其他股東亦未對本次實物出資提出任何異議。

　　2、華東重機(002685)

　　瑕疵：廠房占用非農集體用地，由于土地無法變更為國有土地，所以需進行現金置換出資。

　　分析：

　　(1)廠房所使用土地出資系非農集體用地，土地暫未納入政府征用規劃故未辦理土地出讓手續，廠房權屬無法辦理至發行人名下，形成瑕疵;

　　(2)2010 年 6 月，華重集團通過變更出資方式以等值貨幣置換出了專利技術和廠房出資，出資瑕疵問題得到解決;

　　(3)土地使用權和設備出資不影響股東出資的有效性及發行人資本的充實性，不損害公司利益;

　　(4)廠房和專利技術出資瑕疵問題也不影響股東出資的有效性及發行人資本的充實性，不損害公司利益。

　　二、出資不足

　　擬上市公司歷史沿革中的出資不足表現形式多樣，主要包括：

　　(1)股東實際出資金額小于驗資報告及協議、章程，如四川川潤股份有限公司。

　　(2)股東以擬上市公司自身的資產對擬上市公司增資，如新疆金風科技股份有限公司。

　　(3)擬上市公司以非可轉增注冊資本的資本公積(如企業會計制度下的接受捐贈非現金資產準備、股權投資準備、外幣資本折合差額)轉增注冊資本，如新疆金風科技股份有限公司。

　　(4)擬上市公司以應付福利費轉增資本(“財工字[1995]第29號”《國有企業公司制改建有關財務問題的暫行規定》規定工資、福利費、職工教育經費不得轉作職工個人投資)，如浙江銀輪機械股份有限公司。

　　(5)擬上市公司以資產的評估增值額增加注冊資本(資產評估增值不能作為改變賬面資產原值的條件)，如深圳信隆實業股份有限公司。

　　(6)股東以同一資產重復出資，如浙江帝龍新材料股份有限公司。

　　(7)股東從中介機構借款出資后，又歸還中介機構，如上海泰勝風能裝備股份有限公司。

　　解決辦法：

　　(1)充分披露可能受到的處罰，取得工商登記機關不予處罰的證明;

　　(2)取得其他批文及證明(工商局確認出資且免予處罰的文件);

　　(3)股東補足出資;驗資報告復核;股東承諾;中介機構意見。

　　三、虛假出資、抽逃出資

　　《公司法》規定了公司的發起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產的行政責任，同時也規定了公司的發起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的行政責任;前述情形情節嚴重的，還應追究刑事責任。

　　在 IPO 項目的實踐中，虛假出資、抽逃出資屬于性質嚴重的出資不實，應慎重對待。例如，公司的股東對公司進行增資，但增資資金的來源經過核查，系通過第三方占用公司資金，則此時可能會導致股東虛假出資。抽逃出資多表現為：利用股東地位、特別是控股關系，強行從公司帳上劃走資金或長期占用公司資金;股東利用親屬或自己控制的其他經濟主體，實施關聯交易，轉移資金或利潤。

　　參考案例

　　百洋股份(002696)

　　瑕疵：股東以公司財產出資，后采取投入貨幣資金和債權轉股權方式對實物資產增資瑕疵進行補足。

　　分析：

　　(1)2002 年 12 月，百洋有限第一次增資時，股東孫忠義、胡金蓮用于出資的實物資產和土地使用權共計 2,175 萬元系百洋有限經評估后的凈資產，而非二人之個人資產，該次出資存在法律瑕疵。

　　(2)為補足出資，2006 年 12 月至 2007 年 12 月間，孫忠義、胡金蓮的承繼股東蔡晶分多次以貨幣資金和債權轉股權的方式對公司實收資本中涉及的 2,175 萬元實物資產增資瑕疵部分進行了補足。

　　(3)2007 年 12 月 30 日，百洋有限股東會決議通過，將二人對百洋有限的股權轉讓款形成的債權轉為百洋有限的資本公積金。

　　(4)公司登記主管機關南寧市工商局對百洋有限的歷史出資情況進行了專項確認：「你公司注冊資本已足額繳納，工商登記事項申請材料齊全、符合法定形式」。

　　(5)2011 年 1 月及 10 月，南寧市工商局分別出具《證明》，證明發行人最近三年及一期，沒有因違反工商行政管理法律、法規被查出的記錄。

　　(6)上述股東補足出資行為屬于債權出資，并已按相關規定履行了債權轉股權的法律程序，該等債權的形成合法、真實、有效。

　　四、出資未及時到位

　　不論是出資設立還是股權增資，規則都規定了股東出資嚴格的時間限制，出資不到位就是指股東沒有按照規則規定的期限內交足出資。

　　解決方式包括：

　　(1)申報會計師的驗資復核;

　　(2)工商局出具不處罰證明;

　　(3)股東承諾;

　　(4)保薦機構發表核查意見;

　　(5)律師發表意見。

　　參考案例

　　1、宜安科技(300328)

　　瑕疵：宜安有限為中外合作經營企業，外方合作者或股東宜安實業在宜安有限設立及歷次增資均未按規定期限出資，違反當時有效的法律、法規規定。

　　分析：

　　(1)截至 2008 年 3 月 27 日，宜安有限股東宜安實業認繳的出資全部足額到位，履行了出資義務，不存在出資不實之情形。

　　(2)宜安實業逾期出資未對宜安有限及其債權人、中方合作者清溪發展合法權益造成實質性損害。宜安實業與清溪發展合作期間及合作關系終止至今，清溪發展均未對宜安實業逾期出資提出任何異議或違約賠償請求，宜安實業上述逾期出資情形不存在潛在的法律糾紛。

　　(3)宜安有限設立以來，均通過歷年外商投資企業聯合年檢，外經委及工商部門亦未就宜安實業上述逾期出資作出限期履行或其他任何形式的行政處罰，且上述逾期出資情形已經超過法定 2 年追責時效，發行人將不存在因宜安有限上述逾期出資行為而受到行政處罰的法律風險。

　　2、碩貝德(300322)

　　瑕疵：2004 年，公司設立時，股東未按有關批復和合資合同繳納出資。

　　分析：

　　(1)2004 年 2 月 17 日，經惠州市惠城區外經貿局的批準和惠州市工商局的核準，金海貿易與天一投資共同投資設立了發行人的前身碩貝德有限，碩貝德有限成立時注冊資本為港幣 228 萬元。

　　(2)根據金海貿易與天一投資訂立的《中外合資經營惠州市碩貝德通訊科技有限公司合同》的約定及惠州市惠城區外經貿局出具的《關于設立合資經營惠州市碩貝德通訊科技有限公司的批復》(惠城經貿資字[2004]015 號)，金海貿易認繳出資額港幣 171 萬元，占注冊資本的 75%;天一投資認繳出資額港幣 57 萬元，占注冊資本的 25%，雙方應自《企業法人營業執照》簽發之日起 180 日內足額繳納前述出資款。

　　(3)根據本所律師對天一投資及金海貿易的股東朱坤華、朱旭東所作訪談，金海貿易和天一投資未能及時繳納設立時的出資系因當時具體經辦注冊資本出資事項人員的工作失誤造成。

　　(4)金海貿易和天一投資逾期繳付出資行為違反了《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》的相關規定和《關于設立合資經營惠州市碩貝德通訊科技有限公司的批復》(惠城經貿資字[2004]015 號)的要求，存在碩貝德有限獲發的《中華人民共和國臺港澳僑投資企業批準證書》被外商投資主管機關撤銷，并因此被工商行政管理機關吊銷《企業法人營業執照》的法律風險。

　　(5)但鑒于：

　?、?金海貿易和天一投資在 2004 年 9 月 2 日前已足額繳付碩貝德有限注冊資本，未按期出資的違法行為至此終止;

　?、?碩貝德有限自設立至今均通過了外商投資和工商行政管理等部門歷年的聯合年檢，有關外商投資和工商行政管理部門至今也未就金海貿易和天一投資未按期出資的情況給予行政處罰，上述違法行為目前已超過《行政處罰法》規定的違法行為發生之日起二年的追訴時效;

　?、?2010 年 7 月 20 日，惠州市惠城區外經貿局出具《關于確認惠州市碩貝德通訊科技有限公司延期出資后批文效力的函》，確認碩貝德有限設立時的批復和相應的《中華人民共和國臺港澳僑投資企業批準證書》及之后歷次批復和相應的《中華人民共和國臺港澳僑投資企業批準證書》繼續有效，本所律師認為，碩貝德有限及發行人不存在因上述出資瑕疵被行政處罰的風險，且上述出資瑕疵不會對發行人的合法存續構成不利影響，不會構成發行人本次發行、上市的實質性法律障礙。

　　五、其他可能導致出資不實的情形

　　出資問題還有很多五環八門的原因，在此簡單做些總結，歡迎大家繼續補充。

　　1、以與公司主營業務無關的工業產權出資

　　某公司設立時，主要股東以某項發明專利評估作價投入公司，該項專利與公司實際從事的主營業務并無密切關系，投入公司后未產生相關效益。該案例中，股東以發明專利作為出資，但該專利投入公司后并未產生實際效益且與公司主營業務無關，故，可認定股東并未真正履行出資義務，該股東應以貨幣或者其他與公司業務有關的非貨幣資產進行等額置換，否則會導致出資不實之情形出現。

　　2、評估基準日之后出現虧損

　　某公司的股東全部以經評估的經營性資產對公司進行出資，評估基準日為 2002 年 12 月 31 日。2003 年 4 月 3 日，驗資機構出具驗資報告：驗證自評估基準日至驗資報告出具日，用于出資的經營性資產產生虧損若干元。

　　根據一般公司發起人/出資協議的約定，如評估基準日到工商注冊登記日之間出現虧損，發起人應以現金方式補足，此時不存在爭議。上述案例中，股東以貨幣補足相應虧損后，應不存在出資不實之情形。但是，如果上述案例中用于出資的經營性資產屬于特定行業，銷售帶有季節性，一般春季多會發生虧損，則此時要求發起人補足出資是否存在不合理之處呢?筆者就此持保留意見，也希望監管部門能制訂細則明確有關規定。

　　根據國有企業改制的有關規定：國有獨資企業實施改制，自企業資產評估基準日到企業改制后進行工商變更登記期間，因企業盈利而增加的凈資產，應上交國有產權持有單位，或經國有產權持有單位同意，作為改制企業國有權益;因企業虧損而減少的凈資產，應由國有產權持有單位補足，或者由改制企業用以后年度國有股份應得的股利補足。國有控股企業實施改制，自企業資產評估基準日到改制后工商變更登記期間的凈資產變化，應由改制前企業的各產權持有單位協商處理。筆者認為，上述規定對處理一般企業改制評估基準日之后出現虧損的問題也具有借鑒意義。

　　3、規避貨幣出資比例的作法

　　為了滿足之前《公司法》關于全體股東的貨幣出資不得低于公司注冊資本30%的規定，股東先以現金出資，再由公司以現金收購其資產。就該種情形下是否構成出資不實，還要考慮非貨幣資產的資產質量、出資金額、該等瑕疵出資占注冊資本的比例等因素來綜合確定。

　　出資程序瑕疵的具體案例

　　一、沒有評估報告

　　根據有關規定，非貨幣性資產出資需要由資產評估機構出具評估報告，而由于管理層對于一些規則的認知不到位，沒有評估報告的情況在實務中比較常見。

　　解決辦法：

　　(1)提供非貨幣資產作價公允的證據，如：相同或類似資產公開的報價單;股東關于出資作價的確認文件;原出資作價所參考的評估報告，并非以出資為評估目的的，可考慮由具有證券資格的評估所出具價值復核報告，如四川科新機電股份有限公司;

　　(2)出資方為國有企業的，需取得上級單位或國資委對出資的確認文件,避免被認定為國有資產流失;

　　(3)以凈資產按賬面價值出資的，需申報會計師對原凈資產的賬面價值出具復核報告，如四川川潤股份有限公司;

　　(4)股東承諾;中介機構意見。

　　注：《中華人民共和國外資企業法實施細則》規定，「工業產權、專有技術的作價應當與國際上通常的作價原則相一致」，「機器設備的作價不得高于同類機器設備當時的國際市場正常價格」，未明確評估要求。

　　《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》規定，非貨幣資產出資的，「其作價由合營各方按照公平合理的原則協商確定，或者聘請合營各方同意的第三者評定」，「機器設備或者其他物料的作價，不得高于同類機器設備或者其他物料當時的國際市場價格」，未明確評估要求。

　　二、驗資瑕疵

　　1、掌趣科技(300315)

　　瑕疵：大連臥龍(發行人子公司)股本演變過程中，公司設立及歷次增資均未履行驗資程序。

　　分析：

　　(1)大連臥龍設立及增資未履行驗資程序，不符合《公司法》規定;

　　(2)大連市地方性法規，一定金額下、有限責任公司、單一貨幣出資，可以銀行出資證明替代《驗資報告》;

　　(3)大連臥龍符合大連市地方性法規規定，不構成對發行人上市的實質性障礙。

　　2、奮達科技(002681)

　　瑕疵：公司增資，股東系以現金向公司繳付，未繳存到公司的銀行賬戶。

　　分析：

　　(1)1996 年，奮達有限增資，肖奮繳付現金 593,003.98 元，均系以現金向公司繳付，未繳存到公司的銀行賬戶。

　　(2)1996 年 7 月 29 日，由會計師事務所出具《驗資報告》驗證股東已足額繳付了該等款項。

　　(3)2011 年 2 月 25 日，中審國際會計師對股東繳付出資情況進行復核，認為程序上的瑕疵不存在實質影響各股東履行足額出資義務的情形。

　　三、出具報告機構沒有資格

　　評估師與驗資的審計師：執行上市業務的評估師和審計師必須有證券從業資格，如果沒有資格或者執業很差的，需要對其出具的報告進行復核。報告復核掌握以下標準：

　　(1)申報期內的：3 年內的評估/驗資需要復核、申報期外的可不復核;

　　(2)業務性質：資本項下，增資/出資等行為需要復核，經營項下(如購買二手汽車)的不用復核，子公司的也不一定需要復核;

　　(3)重要性：涉及金額大需要復核;

　　(4)申報期外，涉及金額大、資本項下的需要復核。

　　參考案例

　　騰新食品(002702)

　　瑕疵：發行人設立、2006年4月第一次增資、2007年12月第二次增資時分別由兩家會計師事務所驗資并出具驗資報告，該兩家驗資機構不具有證券期貨相關業務資格。

　　分析：

　　(1)兩家機構均為依法成立的法定驗資機構。

　　(2)經具有證券期貨業務資格的機構進行了專項復核。

　　(3)相關驗資機構不具有證券期貨業務資格不影響發行人設立的有效性和出資真實性。

　　出資不規范的處置原則

　　1、對于存在虛假出資、抽逃出資，或者出資不實所占比例較高之情形的，應慎重對待，判斷該等出資不規范是否已對申請首發構成實質性障礙。

　　2、對于因出資方式不合格、出資不足額等情形導致的出資不實，應采取以下措施消除影響：

　　1)經與公司其他股東協商一致，由出資不實的股東及時采取補救措施，彌補出資不實的部分(置換出資方式、補足出資額、及時辦理出資資產的過戶手續等);

　　2)如股東在補足出資之前自公司取得分紅，則該股東應將出資不實部分對應的紅利返還給公司;

　　3)由相關驗資機構進行復核，出具注冊資本足額到位的驗資復核報告;

　　4)就相關出資不實的補救措施取得注冊地工商行政管理部門的備案、認可;

　　5)依據出資不實部分在注冊資本中的比例，判斷公司近三年經營情況是否具有可比性，以確定公司是否需要另行運營一段時間方可申請首發;

　　6)彌補出資之后或者運營一段時間之后，經各中介機構確認，股東出資已足額到位，不存在產生股權糾紛的潛在風險，不存在申請首發的實質性障礙;

　　7)申請首發時，如實披露歷史上存在的出資不規范及其糾正情況，以便投資者作出判斷。

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