“同業競爭”是資本運作“紅線”之一，也是監管部門核查重點，今天筆者把相關內容做一個完整的梳理。

　　所謂同業競爭，無非是區分各種資本運作方式，解決兩大方面問題，一是主體邊界(包括股東、親屬、比例);二是競爭程度邊界。

　　一、相關概念

　　1、同業競爭

　　同業競爭是指公司與關聯方(不同于一般法律定義)從事的業務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。

　　如果競爭方從事與公司相同或相似業務，一方面造成利益沖突，不利于公司的獨立性;另一方面，容易出現競爭方轉移公司利益，損害公司股東利益的情形，阻礙公司的發展。

　　同業競爭不僅局限于從經營范圍上做出判斷，而應遵循“實質重于形式”的原則，從業務的性質、業務的客戶對象、產品或勞務的可替代性、市場差別等方面進行判斷，同時應充分考慮對公司的客觀影響。

　　2、同業不競爭

　　同業不競爭，一般是指公司與其關聯方所從事的業務相同或近似，但由于銷售區域不同，銷售對象不同等多種原因而不發生業務競爭及利益沖突的狀況。

　　例如，電力行業的發電企業，其所發的電實行統一上網，其價量由主管部門統一核定，企業之間就不視為同業競爭。再比如有的熱電聯產企業，其供熱半徑與股東的不重疊，也可以不視為同業競爭。

　　在資本運作中，將產業進行人為的不斷細分，解釋為同業不競爭，較難獲得監管部門的認可。

　　二、同業競爭相關法規

　　同業競爭核心的法規及適用情況如下：

　　序號法規名稱適用范圍法規內容備注

　　1《公司法》公司制企業董事、高級管理人員不得“未經股東會或股東大會同意”，利用職務便利為自己或者他人經營與所任職公司同類的業務本質系競業禁止

　　2《非上市公眾公司信息披露內容與格式準則第1號——公開轉讓說明書》新三板掛牌應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事相同、相似業務的情況。對存在相同、相似業務的，應對是否存在同業競爭做出合理的解釋。申請人應披露控股股東、實際控制人為避免同業競爭采取的措施及做出的承諾。合理解釋規范措施

　　3《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則一(創業板)招股說明書》IPO上市發行人的業務獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不存在同業競爭或者顯失公平的關聯交易。發行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事相同、相似業務的情況。對存在相同、相似業務的，發行人應對是否存在同業競爭作出合理解釋。發行人應披露控股股東、實際控制人作出的避免同業競爭的承諾。禁止

　　4《上市公司重大資產重組管理辦法》上市公司并購重組充分說明并披露本次交易有利于提高上市公司資產質量、改善財務狀況和增強持續盈利能力，有利于上市公司減少關聯交易、避免同業競爭、增強獨立性。避免

　　5《上市公司證券發行管理辦法》上市公司再融資上市公司與控股股東或實際控制人的人員、資產、財務分開，機構、業務獨立，能夠自主經營管理。投資項目實施后，不會與控股股東或實際控制人產生同業競爭或影響公司生產經營的獨立性。有效解決

　　備注1：《首次公開發行股票并上市管理辦法》已將獨立性(含同業競爭)相關內容刪除，調整到招股說明書格式指引，實際要求未變。

　　備注2：《公開發行證券公司信息披露的編報規則第12號——公開發行證券的法律意見書和律師工作報告》(證監發[2001]37號)已廢止，實踐中仍具有指導意義。

　　三、實踐中執行尺度

　　1、窗口指導意見

　　(1)《證監會發行監管部關于同業競爭的研究紀要》(2011年11月)

　　①原則上，發行人控股股東、實際控制人夫妻雙方的直系親屬擁有的相競爭業務應認定為構成同業競爭。

　　②對于發行人控股股東、實際控制人夫妻雙方的其他親屬擁有的相競爭業務是否構成同業競爭，應從相關企業的歷史沿革、資產、人員、業務和技術等方面的關系、客戶和供應商、采購和銷售渠道等方面進行個案分析判斷，如相互獨立，則可認為不構成同業競爭。

　　③審核中應要求保薦機構對發行人控股股東、實際控制人夫妻雙方的近親屬(具體范圍按民法通則相關規定執行：即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女)的對外投資情況進行核查，以判斷是否存在擁有相競爭業務的情形。

　　④對于利用其他親屬關系，或者以解除婚姻關系為由來規避同業競爭的，應從嚴掌握，要求在報告期內均不存在同業競爭，且相關企業之間完全獨立規范運作，不存在混同的情形。

　　⑤對于發行人的控股股東、實際控制人夫妻雙方的親屬擁有與發行人密切相關的業務是否影響發行人的獨立性及符合整體上市的要求，參照上述原則執行，即發行人的控股股東、實際控制人夫妻雙方直系親屬擁有與發行人密切相關聯的業務，原則上認定為獨立性存在缺陷，其他親屬擁有則按照第2條的規定進行個案分析判斷。

　　(2)2011年第2期培訓記錄

　　實質性判斷仍然構成同業競爭，雖然實際控制人承諾不進行同業競爭，仍然構成發行障礙。 解決不了實質問題，只是錦上添花。

　　與第二大股東從事相同業務也構成同業競爭。

　　(3)2011年第4期保代培訓記錄

　　①不能以細分行業、細分產品、細分客戶、細分區域等界定同業競爭，生產、技術、研發、設備、渠道、客戶、供應商等因素都要進行綜合考慮，界定同業競爭的標準從嚴。

　　②同業競爭除關注控股股東、實際控制人，還應關注董監高和對發行人影響較大的主要股東;不能簡單以細分行業、產品、市場不同來回避同業競爭，要綜合判斷是否會產生利益沖突：①直接沖突;②商業機會，董、監、高，控股股東也不能利用控股機會侵占發行人的商業機會;③是否用同樣的采購、銷售渠道，是否采用同樣的商標、商號。

　　③關于主要股東，規則中講的是5%以上股東，這里關鍵關注兩點：(1)股東對發行人是否存在重大影響;(2)是否對發行人獨立性構成重大不利影響。如存在上述兩點，則界定為同業競爭。如不存在上述兩點，保薦機構可協助發行人完善治理結構、采取合理措施避免發生利益沖突等。

　　④受政策、法律、法規限制，對公司影響較小又有合理解釋的，可不放入公司。諸如盈利能力低、處于市場初期等理由則不被認可。

　　(4)2012年第4期保代培訓記錄

　　同業競爭，在判斷上要實質重于形式，從業務性質、對象、替代性等角度進行判斷。對外商投資企業個案分析。對于同業的判斷，可參考上市公司行業分類，產品服務之間的關系、供應商、客戶、商標之間的關系，做專業判斷。

　　①直系親屬需要整合。

　　②兄弟姐妹遠房親戚等盡量整合，確實無淵源的獨立發展起來的，如果業務之間的緊密度高應整合，如果完全可以各自獨立發展、沒有關聯交易的可以不整合。

　　③親戚關系的緊密度也是判斷是否整合的一個要素。

　　2、典型案例

　　(1)晉城藍焰煤業股份有限公司，2008年IPO否決。公司與控股股東存在同業競爭，采取的措施為托管、承諾轉讓給上市公司、募集資金收購等。

　　(2)粵電力A(000539)，2011年重大資產重組被否。否決原因為“本次交易未能徹底解決同業競爭問題;本次交易未就今后避免產生新的同業競爭問題提出明確保障措施。”

　　(3)道明光學(002632)：2011年11月IPO上市。IPO申報前一周開始收購實際控制人兄弟控制的公司。證監會在第一次反饋時追問了收購進展、其他家族成員對外投資及同業競爭情況。

　　(4)蘇州思睿屹新材料股份有限公司，2012年IPO撤材料。公司從事2-羥基-6-萘甲酸(26酸)的生產和銷售，關聯方主要從事2--羥基-3-萘甲酸(23酸)的生產和銷售。發行人認為兩種產品屬于同分異構體，主要原材料和反應過程的區別，主要用途和主要市場存在較大差異。上述解釋未獲得證監會認可。

　　(5)津膜科技(300334)，2012年6月上市。證監會關注了第二大股東(持股27.59%)與公司的同業競爭情況。類似情況的還有最近過會的大理藥業。

　　(6)東軟慧聚(430227)，2013年6月新三板掛牌。公司與控股股東下轄的ERP 事業部部分業務重合。2009年控股股東對公司和集團轄下的“ERP 事業部”的目標市場進行了明確的劃分，設定了各自業務的專屬行業，并承諾在公司掛牌后把該部分存在潛在同業競爭的業務進行分拆、分批轉讓至公司。

　　(7)普華科技(430238)，2013年6月新三板掛牌。公司董事會秘書(持股2.7%)控股公司與公司存在同業競爭。對此，董事會秘書承諾變更名稱、法人、營業范圍，如果不能將轉讓給無關聯第三方。

　　(8)炬華科技(300360)：2014年1月IPO上市。持股5.7%的股東余欽，原控制公司從事與發行人相同業務，后進行了轉讓。余欽在電力系統有多年的工作經驗，成為發行人股東后，在制定以智能電能表及用電信息采集系統產品為核心業務的發展規劃、產品規劃及產業發展實施計劃等方面起到一定作用。

　　(9)北部灣港(000582)，2015年6月定向增發。大股東旗下的其他碼頭與上市公司構成同業競爭，全部“由北部灣港受托管理經營”，定向增發募集資金，用于收購部分碼頭。

　　(10)紅陽能源(600758)，2015年12月重大資產重組。控股股東旗下部分煤礦注入上市公司，剩余煤礦與上市公司存在同業競爭，承諾托管給上市公司，并在重組完成后五年內轉讓給無關聯第三方或注入上市公司。

　　(11)家家悅(603708)：2016年11月IPO上市。公司與控股股東參股(持股25.04%)的公司存在業務范圍重疊，解釋為在國內從事不同業務。發審委還是進行了關注。

　　(12)亞翔集成(603929)：2016年12月IPO上市。2016年9月(上會前夕)，控股股東與發行人簽署《避免同業競爭協議之補充協議二》，由發行人承接越南、新加坡、馬來西亞的新增潔凈室及機電安裝工程業務，臺灣亞翔只進行原有項目的維修，不再承接任何新增的潔凈室及機電安裝工程業務的解決方案是否解決了發行人與臺灣亞翔之間的同業競爭。

　　(13)蘭州民百(600738)：2017年重大資產重組過會。2012年被否因為“重組完成后，上市公司與控股股東之間將會存在同業競爭問題，申請人不能提供解決同業競爭的具體措施和時間安排。此次控股股東承諾了業務劃分、蘭州民百為唯一上市平臺、根據資產狀況分別提出了不同的規范措施等。

　　(14)廣州港(601228)，2017年3月IPO上市。控股股東下屬兩塊業務與公司存在同業競爭，最終新風公司關停現存的貨物裝卸業務;穗航實業公司是托管的資產，解釋為“委派一位員工擔任財務總監，不參與穗航實業的生產經營，未對穗航實業的生產經營行使決策權和控制權，未將其納入廣州港集團合并報表，未向穗航實業公司以任何形式收取任何托管費用，未從穗航實業公司的經營中獲取任何利益。”發審委對上述事項進行了進一步關注。

　　(15)中國出版傳媒股份有限公司(央企)，2017年7月IPO過會。控股股東承諾：在研究出版社完成改制工作后，會擇機注入中國出版;承諾函出具之日起5年內，會擇機將新華書店成都有限公司注入中國出版。發審委進一步進行了關注。

　　四、解決方式及對應案例

　　結合實踐案例情況，梳理同業競爭處理方式及邊界如下：

　　五、總結分析

　　1、主體范圍

　　(1)全部：控股股東、實際控制人及其控制或重大影響的企業

　　(2)考慮影響程度：持股5%以上非控股股東(特別是二股東)及其一致行動人，純財務投資者無需清理

　　(3)考慮關系親疏與業務起源：實際控制人近親屬及其控制的企業，根據《證監會發行監管部關于同業競爭的研究紀要》執行

　　(4)考慮影響程度：董事、高級管理人員、直系親屬及其控制或任職的企業，額外考慮《公司法》競業禁止條款

　　2、同業競爭程度

　　(1)營業執照范圍重疊就需要關注，禁止主營業務存在同業競爭

　　(2)不能以細分行業、產品、客戶、區域等界定同業競爭

　　(3)競爭不限于銷售，還包括生產、技術、研發、設備、渠道、供應商等因素

　　3、資本運作方式

　　(1)新三板：無底線，承諾解決即可

　　(2)并購重組、再融資：有合理的理由，承諾即可

　　(3)IPO：理論上申報前清理各種形式同業競爭，對于實質不屬于同業競爭的行為可以解釋，一般不接受承諾。(出版傳媒屬于央企，不具有參考性)